双倍工资与欺诈入职

作者：广东瀚诚律师事务所 彭小坤

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，这一规定导致实践中产生了许多纠纷，而且也引发了许多争议。尤其是对于原来已订立劳动合同，但由于各类原因未能续订的情形是否应当适用上述规定意见不一。

为了统一操作，2009年深圳市法院系统在《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》中规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资”、“劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理”。2012年的《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》也就此跟进，规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持”。这一规定在各地方司法实践中基本上得到认可，所以也就没有什么好争的了，尽管与《劳动合同法》所规定的“自用工之日起”并不相符。

现在的新问题是劳动者一方面以虚假学历欺诈入职，而另一方面用人单位又因种种原因未与该员工签订劳动合同，用人单位解雇劳动者后劳动者同时主张非法解雇的双倍赔偿和未签劳动合同的双倍工资。

《劳动合同法》第26条第1款第1项规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效或者部分无效；第39条规定劳动者“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”，用人单位可以解除劳动合同。根据这些规定，劳动者以虚假学历欺诈入职用人单位主张无效并解除劳动合同没有问题。可是劳动者与用人单位没有签订劳动合同，如何解除劳动合同？所以只能是参照此条款解除“事实劳动关系”。此时的解除“事实劳动关系”不同于《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条所规定的“终止劳动关系”，两者存在本质上的差别，用人单位无需因此支付经济补偿金。

但对于劳动者提出的事实劳动关系的双倍工资的问题确实很令人困惑，一方面法律有明文规定，而另一方面劳动者的行为本身有重大过错。如果判决支付双倍工资不仅难以服众，而且还需要面临如何认定工资的技术问题。《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，既然是参照，也就是可以不按照相同或相近岗位劳动者的工资作为标准，这样也就只能由法官酌情裁量了。

实际上应该从合同基本理论出发来分析上述问题，合同成立的最重要前提一是系双方真实意思表示，二为合意。劳动者提供虚假学历欺诈入职之时用人单位的意思表示并不真实，如果用人单位知道劳动者的真实情况很可能不会与其签订劳动合同，双方也就无法就签订劳动合同达成合意，既然没有合意，也就没有签订劳动合同的基础，自然就不存在应当签订劳动合同而不签订或未签订情形，也就不应适用《劳动合同法》第82条的规定，劳动者藉此要求双倍工资不应支持，否则成了鼓励弄虚作假了，与最基本的公序良俗都完全相悖。