新《山东省劳动合同条例》要点评析

作者：广东瀚诚律师事务所 彭小坤

2013年8月1日山东省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议修订了2002年1月1日生效的《山东省劳动合同条例》（以下简称《条例》），新的《条例》已于2013年10月1日生效。该《条例》不仅吸收了近年来一些地方立法成果，也针对一些实务中的问题提出了自己的解决方案。笔者现针对新《条例》要点简要评析如下：

第11条 用人单位应当对劳动者的个人信息予以保密，除依法应当公开的内容外，未经劳动者同意，不得公开或者利用其个人信息。

评析：这是第一次通过立法明确用人单位对劳动者个人信息的保密义务。依法应当公开的情形不多，常见的是应法庭要求而提供，所以HR招聘时对候选员工的背景调查一定要小心，一方面是招聘时要候选员工同意背景调查，另一方面是原用人单位也需要在职员工同意公开相关信息，不然有可能被理解为违反此条规定，毕竟“个人信息”的范围会有理解分歧。也就是说，任何单位招聘员工时最好让员工同意单位对其过往的经历进行核实调查的同时，也让员工签名确认同意单位对将来新单位的调查披露其“个人信息”。

第12条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。

评析：这条吸收了今年5月1日生效的《江苏省劳动合同条例》的成果。

国内地方劳动立法有一个相互吸收的特点，所以任何一个地方法规出台，都会影响后面的地方立法。此前深圳的劳动立法敢为天下先，创设了许多适应当时条件的规定，也为许多地方立法甚至《劳动合同法》所借鉴，遗憾的是在《劳动合同法》生效后深圳自行废除了此前的《深圳经济特区劳动合同条例》，在劳动立法方面有所滞后，虽然另立了《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，但主要还是靠法院系统内部纪要解决实务问题。大家寄以重望的《深圳经济特区集体协商条例》一拖三五年，估计近期也出不来，就是出来了也可能给不出理想的解决方案。

第15条 用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起三个月内，再次与劳动者订立固定期限劳动合同的，视为连续订立二次固定期限劳动合同。

评析：这条源于深圳，却比深圳的强硬多了。一是期限只给了3个月，二是没有除外情形，这不是鼓励用人单位永不录用么？劳动者的就业权如何平衡？立法者到底是想多了还是想少了？

第16条 用人单位与劳动者协商一致，可以续订劳动合同；劳动合同期满，用人单位与劳动者协商一致延长劳动合同期限的，视为用人单位与劳动者续订劳动合同。

评析：这条也源于深圳，也比深圳的强硬多了，同样无视劳动者的就业机会和用人单位实际上确实存在一些工作需要延长的可能性。而且，立法者可能没搞明白变更与延长、续订之间的法律关系，所以文字表述上也不够周延：如果是劳动合同期满前协商一致变更劳动合同是否不构成违反条规定？

第17条 劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。

评析：《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条对相关情形有明确规定了，无需再行立法，而且这样掐头去尾的表述至少可能让人误解为用人单位只能续订劳动合同。

第21条 劳动合同履行期间，用人单位变更名称、法定代表人或者主要负责人、投资人等事项，以及劳动者变更姓名的，可以变更劳动合同相应条款，但是不影响劳动合同的履行。

评析：确实不少用人单位在名称变更后遇见了劳动合同是否需要换签、是否需要变更相关条款的困难，主要是担心员工不理解或误会，所以此条进一步明确“可以变更劳动合同相应条款”有助于解决此类问题。

第26条 有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；

（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；

（四）法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

评析：《劳动合同法》没有明确劳动合同可以中止，应该算是个疏漏。2002年的旧《条例》对此有过规定，新《条例》不仅规定了中止的适用条件，而且规定了可以停止缴纳社会保险费，中止期间不计算为工作年限，这些都是突破。

提到社会保险，顺便提一下旧《条例》当时的一个创造性规定：“用人单位拒绝依法为劳动者缴纳社会保险费的” 劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同。这一条后来为《劳动合同法》所吸收，并进一步规定劳动者因此解除劳动合同的用人单位还必须支付解除劳动合同的经济补偿。

第29条 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费。

评析：本来《劳动法》和《劳动合同法》的规定只需要证明劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作就可以解除劳动合同，原来劳动部无中生有加了一个鉴定劳动能力的程序，现在山东省进一步要求“应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作”，不仅难以操作，更是矛盾：新工作安排适当了就可以从事，不能从事可以主张是用人单位安排不适当。言而总之，最好不要引用医疗期满为由解除劳动合同，因为因此产生纠纷的话用人单位基本没有胜诉机会。

第52条 用工单位应当自劳务派遣协议订立之日起三十日内，将劳务派遣协议文本以及使用被派遣劳动者岗位情况报县级以上人民政府劳动行政部门备案。

第53条 因劳务派遣单位关闭、破产或者其他原因致使被派遣劳动者劳动合同终止或者解除，用工单位继续使用该被派遣劳动者的，应当与该劳动者订立劳动合同。

评析：强化对劳务派遣的监管。

第61条 用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。

评析：实习生与用人单位之间的关系一直争论不休，原劳动部“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定已饱受诟病，《条例》再次强调“应当”“订立书面劳务协议”确实不合潮流。