小陈可申请工伤认定

陶先生：我的亲戚在一个承包工程的包工头手下干活，有工程就干，没工程在家。今年年初，他在干活时被工地隔壁单位从窗口落下的一块大木头砸伤，目前仍在治疗之中。包工头说不管。我们该怎么办？

　　法律援助员：要维护小陈的权益，我认为必须解决三个问题。确认包工头和小陈之间建立的是劳动关系还是雇佣关系？小陈能不能认定工伤？获得工伤赔偿后能否再次向第三人（工地隔壁单位）请求人身损害赔偿？

　　陶先生：小陈在包工头处处于“有工程就干，没工程在家”的状况，能否确认双方建立了劳动关系呢？

　　法律援助员：按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。判断双方建立劳动关系的首要条件是，用人单位和劳动者是否符合《劳动合同法》对用人单位的资格认定。

　　陶先生：怎么才算符合资格认定呢？

　　法律援助员：按照《劳动合同法》第2条规定，包工头是否进行企业或个体经济组织等的工商登记？如是，即属于法定的用人单位。

　　陶先生：这个包工头有营业执照，还雇工20多人呢。

　　法律援助员：那么包工头属于《劳动法》调控的。除主体资格外，按《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确认劳动关系的条件小陈是否符合呢？

　　陶先生：他都符合。

　　法律援助员：如此，小陈和包工头之间的关系属于《劳动法》调控的劳动关系。至于“有工程就干，没工程在家”的工作状况不影响劳动关系的建立，这是工作时间的规定。既然双方建立了劳动关系，那么你的亲戚在工地被砸伤就是工伤。因为他符合工伤认定的三个要素———工作时间、工作地点、工作原因。

　　陶先生：那包工头认为小陈是被工地隔壁单位砸伤，他不管。

　　法律援助员：包工头是发包方（工地）的职工吗？

　　陶先生：不是。

　　法律援助员：包工头和发包方有没有签订经济承包合同？

　　陶先生：应该签的。

　　法律援助员：你知道，经济合同中是否有关于工伤责任的约定。

　　陶先生：不清楚。

　　法律援助员：根据《工伤保险条例》第二条二款以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，在劳动关系中适用工伤补偿标准，在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准。只有，当工伤是由于用人单位以外的第三人侵权行为造成的，则侵权行为第三人不能免除民事赔偿责任。小陈和包工头有劳动关系，应当向包工头主张工伤待遇，包工头必须管，但是，基于小陈是被工地隔壁单位（以下简称第三人）从窗口落下的木头砸伤的，小陈也可同时向第三人主张人身损害赔偿。

　　陶先生：小陈可以获得双份赔偿？

　　法律援助员：本市一般采用补充模式，就高不就低，补足差额。不过，无论小陈自己申报工伤还是提起人身损害赔偿，他都要准备好双方建立劳动关系、两个以上证人证实事故发生经过及首次看病的医疗诊断书等相关证据。