“严重违纪”该如何界定

如何界定“严重违纪”与“重大损失”是能否解雇违纪员工的关键，本期特邀著名劳动法专家，劳动法苑、江三角律师事务所主任、首席合伙人陆敬波律师，海拉贸易（上海）有限公司人力资源经理吴雯女士，住友商事（中国）企业集团华东管理部部长杨方女士，捷成（中国）贸易有限公司上海分公司人力资源部经理王晓燕女士，奥林巴斯（上海）映像销售有限公司人事部部长杨莉女士，上海虹日国际电子有限公司管理部部长郑江女士，华东管理部科长高曾伟女士，做客论剑”，共同探讨“员工违纪处理”问题。

　　案例一

　　孙某系某百货公司下属某商厦的营业员。2004年5月20日，孙某在参加脱产职业培训下课后到公司下属的某超市购物。在购物过程中，孙某将4支圆珠笔装入口袋，没有付钱带出购物区，被超市保安当场捉获。2004年6月2日，百货公司根据《员工手册》中“职工严禁盗窃”的规定，作出了解雇孙某的决定。孙某认为自己的行为没有严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，公司对其处罚太重，因此申请仲裁要求撤销公司解除合同的决定。

　　吴雯：我认为本案的焦点在于处罚是否太重。该案例中提及公司有“职工严禁盗窃”的相关规定，但并没有明确偷盗行为的金额、次数以及后续如何处理。孙某盗窃行为所涉及的金额并不会给用人单位造成重大的损害。另外当公司依据员工手册中的处罚条款来对员工进行处罚时，我们也要看一下该公司的员工手册是否有效，一是看员工手册内的相关条款是否合法，二是看该员工手册是否经过民主程序制订并向员工公示告知。

　　王晓燕：从这个案例中我们可以看到，首先，该员工是在脱产培训后到超市购物并在此过程中偷盗物品，也就是可以认定孙某是在非工作场所，应属于其个人行为。另有一个细节需要明确，就是员工手册是何时制定出来的，是在2004年5月20日前就已经有的，还是在事发后才制定出的，这点案例中没提及。如果员工手册是在事发之后才出台的，那公司无权以现在的规定来处理原先发生的行为；如果员工手册是之前就有的，那还要看两点：一是员工是否知晓，二是偷盗行为是否包含了偷盗本公司以外的任何物品。

　　郑江：我认为该案例中有两个重点，一个是员工手册中规定的“职工严禁盗窃”，这里的盗窃并未明确金额的多少，如果金额较大构成犯罪的话，员工将受到刑事处罚，那根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位是可以解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。另一个是，该员工手册中只规定了“职工严禁盗窃”，并未对盗窃行为的处理有任何进一步的规定，员工手册在这一点上的漏洞使得孙某盗窃行为发生后，用人单位在认定是否“严重违反用人单位规章制度上”存在一定困难。另外我认为，作为一名营业员，其应该知道盗窃超市物品行为的性质和严重性。另外，对于超市这一特殊的营业场所来说，自己的营业员的盗窃行为，其性质是十分严重的。上述两点应该引起我们的重视。

　　杨莉臖：如果我是仲裁员，在处理这个案子时，我会认为公司做出了过重的处罚。因为作为员工来说，他也是一个人，不是一个机器，不是输入程序就能严格依照执行的。我认为这家公司在制定员工手册上不够严密，没有向员工明确违反规定的后果，就不能很好地防范和处理员工的盗窃违纪行为。所以，在这样的情况下公司的处理结果显得突然和过于严厉。应该撤销该决定，可以通过教育员工，比如留观，还可以明确规定如果留观员工再出现类似情形，公司将作为严重违纪与之解除劳动关系。通过这样的处理员工才会心服口服。

　　杨方：很赞成大家刚才所发表的意见，员工手册中仅规定“职工严禁盗窃”，并没有进一步规定盗窃的后果，这就导致了在该案中公司比较被动。另外，我也比较同意郑江的看法，就是对于超市这样的营业场所来说，普通人偷东西与营业员偷东西显然有所区别，既然员工盗窃行为性质十分严重就应该明确规定在员工手册中，并规定相应的后果。比如说，原先我在一家经营危险品的公司任职，公司就明确规定，“员工严禁在工作场所吸烟”，然而有一名员工在工作时间抽烟，结果被用人单位立即解除劳动关系，因为在这样的公司中，抽烟是非常危险的，有可能造成的损失是十分巨大的。

　　高曾伟：我们公司的经验是在规定违纪处理时，应该有一个递增的关系，如从警告、严重警告直到解雇等。另外我了解到在司法实践中，如果没有相关法律规定以及公司的规章制度来约束某种行为的，也可以依照一般的职业道德来处理员工的某些违纪行为。比如说，员工在工作时间浏览黄色网站的处理，尽管公司规章中并没有就此作出规定，但用人单位仍可依据一般的职业道德标准与其解除劳动关系。

　　陆敬波：案例中的许多焦点大家都讲到了，特别是其中的细节之处大家都注意到了。这个案例确实有很多问题值得探讨：

　　第一个焦点集中在用人单位在解除劳动合同时有无充分的事实依据和法律依据，这两者缺一不可。案例中的事实依据是比较明确的：员工在超市偷拿四支圆珠笔，孙某本人也没有否认。至于法律依据则是看用人单位依据何种法律规定做出了解除劳动合同的决定。

　　第二个焦点问题，作为解除依据的《员工手册》的法律效力是怎样的。正如大家所说，如果《员工手册》是在偷窃行为发生之后方才制定的，恐不能约束孙某的行为。另外需要强调的是，《员工手册》是否经过了民主程序制订并公示。如果不符合规章制度的生效条件，则员工手册的法律效力仍然是有待商榷的。

　　对于法律适用的依据是《劳动法》第25条第二款第二项还是第三项是本案的第三个焦点。第二项是“劳动者严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度”，第三项是“严重失职，营私舞弊，造成用人单位严重损害的”。根据大家的发言，大多数嘉宾倾向于认为应当适用第二项的规定，“劳动者严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度”。根据劳动法的相关规定，用人单位解除与劳动者之间的劳动关系只能适用其中一条，不能同时适用，这就提醒我们HR在日常工作中要对适用哪一条款有所注意。鉴于用人单位在争议发生后较难举证出严重损害的程度和数额，故在实践中我们一般较多的适用第二项的相关规定。

　　那么在该案中“员工手册”规定的“职工严禁盗窃”是否属于“严重违纪”呢？这点上大家有较大的争议，这也是本案的第四个焦点所在。本案中，孙某作为营业员，盗窃本单位的物品，这种监守自盗的行为，性质是比较恶劣的，应当属于“严重违纪”。这里大家需要注意表述上的差别，这里的《员工手册》中规定的是“职工严禁盗窃”。“严禁”二字不同于“不得”，一般而言，如果《员工手册》中规定的是“职工不得…”，则后面应进一步规定行为后果，而在此案中既然规定的是“严禁”，则可以不规定后续的后果，但是最好做出一个说明任何违反“严禁”规定的行为都被界定为“严重违纪”。当然，正如高小姐所说的那样，结合现阶段的司法实践，员工在用人单位应当履行最基本的忠诚义务，所以依照一般的的职业道德规范，例如孙某所在行业的基本行业规范和道德标准，也可认定孙某的行为属于“严重违纪”，这在某种程度上是“行规”在司法实践中的参考应用。另外，需要强调的是，有关劳动仲裁机关和人民法院对于用人单位人事处分的“合理性”在劳动争议案件审理之时是享有审核权的，如果有关规定显失公平，则基本不会作为案件的裁决或判决依据。

　　案例二

　　赵某是某建筑公司的职工，与公司签订有9年期的劳动合同。3年后，赵某因身体不好需要治疗休养，便办理了内退手续。5年后，赵某中学时的同学、某市建筑公司经理沈某约请赵某，说有一建设项目最近正在招标，但有6家建筑公司参与竞标，沈某心里没底，于是就想请赵某帮忙。招标会上，沈某作为单位的代表出席，赵某就坐在沈某的旁边。赵某坐下后不久，便发现自己的单位也在6家之列，随即借故离开会场。尽管赵某所在单位在第一轮与其他两个建筑公司都中标，而沈某所在的建筑公司被淘汰，但建筑公司认为其有“禁止公司员工参与和本单位相竞争的一切业务活动”的规章制度，赵某的行为严重违反了企业的规章制度，是有损企业利益的行为。遂做出了《关于解除赵某劳动关系的决定》。对此，赵某不服而申请仲裁，请求撤销公司所做出的决定。劳动争议仲裁委员会最终作出驳回诉请的裁决。赵某不服，以虽然答应帮助沈某，但并无帮助行为，未给单位造成损害为由诉至法院，要求撤销解除决定，由公司赔偿损失。

　　王晓燕：内退表明双方仍存在劳动关系，而且用人单位有“禁止公司员工参与和本单位相竞争的一切业务活动”的规章制度,这个案例中赵某确实参与了招标会，坐在了竞争对手旁边的位子上，所以我觉得公司的处理决定还是正确的。

　　吴雯：法律依据方面我认为还是比较充分的，事实依据方面，有待进一步确认，并不是十分清楚，难以认定赵某实际参与了“相竞争的业务活动”。

　　郑江：我认为公司对员工的处罚较重，在事实依据上没有足够证据证明赵某参与了“与本单位相竞争的业务活动”。

　　陆敬波：这个案子是涉及解雇内退违纪员工的问题，对于这类案件，我们还是应从事实依据和法律依据两方面来看。首先，这个案例中的事实依据就是赵某是否参与了“与本单位相竞争的一切业务活动”。赵某本意为协助竞争对手并出席了本单位参与的招标会这一事实是可以确认的。

　　第二，法律依据方面，用人单位适用的是《劳动法》第25条第二款，员工严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，但是规章制度中没有明确参与了“与本单位相竞争的一切业务活动”是一般违纪行为还是严重违纪行为。而且这里我们要注意该案例中用人单位的规章制度的用词，比较上一个案例，我们可以看出，这里的用词是“禁止”，而非“严禁”，这两者还是有区别的。员工做了“禁止”之事，并不必然导致严重违纪。

　　第三，结合我们对事实依据和法律依据的分析，赵某确实参与了相竞争的业务活动，但赵某参与的程度公司无法提供证据证明赵某确实明知本单位也将参与招标会，而且赵某在知晓本单位亦参加了招标会后立即离开了会场，说明赵某具备避免、纠正与本单位利益冲突之行为。法律依据方面也显得不够充分，企业规章制度中没有明确规定参与了“与本单位相竞争的一切业务活动”是一般违纪行为还是严重违纪行为。所以我认为该用人单位解除与赵某的劳动关系应属于违法解除，赵某可以要求恢复劳动关系。

案例四

　　张某系某公司的财务总监，经常在该公司驻广州和上海的办公场所工作。

　　2006年8月10日，公司总经理突然要求张某停止广州的工作，并立即返回上海办理工作移交。张某随即与公司负责人进行沟通，表示不同意公司的安排。三日后，张某仍未按公司要求返回上海。公司认为，张某作为公司的财务总监，在总经理要求其暂停工作返回上海办理工作移交的情况下，不服从领导管理，无理由拒绝，且因其不办理工作移交，使公司的工作全面陷入瘫痪，给公司造成了重大损失，于是，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同为理由，解除了与张某的劳动合同。

　　张某不服，遂申请劳动争议仲裁。

　　郑江：工作调动在日常工作中经常发生，但我认为该案例中公司的做法有欠妥之处，因为根据劳动法的相关规定，工作地点的变换属于变更劳动合同，应双方协商一致并以书面的形式确定下来。虽然张某在事后做出了一些过激行为，但原因是用人单位事先未与其协商，相对而言，用人单位的过错更大一些，所以我认为张某的仲裁请求很可能会得到支持。

　　杨莉臖：我认为用人单位的解除理由并不充分。张某本身在广州工作，经常往来广州与上海两地，这是他的工作状态，我认为张某未返回上海做工作交接并不会造成公司的工作全面陷入瘫痪、也不会造成重大损失。公司以此理由来解除劳动合同，属于违法解除。

　　高曾伟：我认为单位在处理该事上有所欠缺，比如法律依据方面，公司所依据的“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”以及“不办理工作移交，使公司的工作全面陷入瘫痪，造成了重大损失”，这些依据比较混杂，究竟该按哪一条来判定？且这些所依据的理由公司都是要举证来证明的，这点上案例中公司没有证据来证明公司所遭受的重大损失。另外公司没有与张某很好地进行沟通，协商变更工作地点，在双方没有达成一致意见的情况下，公司也无权单方面变更工作地点。

　　王晓燕：这个案例我们可以看到两点，一个是事实依据上，“张某不服从领导管理，无理拒绝办理工作移交”，而工作地点与工作内容等变动时属于变更劳动合同，双方应协商一致，用人单位单方变更行为无效；法律依据上，用人单位依据的具体条款不明确，“严重失职”、造成“严重损失”的金额及认定上用人单位也没有明确。

　　陆敬波：我来说说我的看法。第一点，法律依据混乱。该用人单位在适用法律时，同时适用了《劳动法》第25条第二项：“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”和第三项：“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”。但根据相关法律规定，在解除劳动关系适用法律条文时，只能选择其一适用，不能同时适用，所以说该用人单位处理与张某的劳动关系时，法律依据混乱。

　　第二点，法律依据不充分。“不服从领导管理，无理拒绝”是否属于“严重违纪”，案
例中的用人单位并没有相应的规章制度来加以明确。“员工不服从领导安排”可能有多种原因，不能简单地认定所有“不服从领导”的行为都是“严重违纪”。用人单位均未提供充分证据证明张某行为系“严重失职”并给公司造成“重大损害”，法律依据不充分。第三点，事实依据同样不足。本案中，即便用人单位规定了“不服从领导管理，无理拒绝”属于“严重违纪”，公司也未说明工作调动的合理性，故不存在“无理拒绝”一说，在事实上也难以认定员工有上述严重违纪行为。另外，需要强调的是，劳动争议仲裁机关和人民法院对于用人单位人事处分的“合理性”在劳动争议案件审理之时是享有审核权的，如果有关规定显失公平，则基本不会作为案件的裁决或判决依据。所以说，该公司为违法解除。

　　案例五

　　某味精公司因工作需要使用的汽车均为租赁而来的。小求是该公司的业务员，私自配置了车钥匙，于2007年7月26日中午乘司机师傅不在，与同事一起开车出去，被公司发现，二人均遭到公司的罚款处理。8月10日，他又私自开公司租的车外出，回来时为了不让公司发觉，将油箱里的油加满，并请人将计程器回调至原数字。但是在送车回单位时刚好碰上了公司的管理人员，于是东窗事发。

　　公司在新员工进公司培训时明确告知并在平时也郑重告诫过公司的《业务规定》，其中有这样的条款：“每位员工，非司机人员不得驾驶公司使用的车辆。”对于违反这一规定的小求，公司依据劳动法第二十五条第（二）项的规定，以其偷开公司使用车辆，经教育不改且弄虚作假为由，解除了他的劳动合同。小求以公司从未向他宣传过规章制度、处理过重为由，申请劳动争议仲裁。

　　吴雯：正像陆律师说的主体思路，事实依据方面，该名员工私自偷配公司车钥匙，车钥匙本身就是物证。另外，先前其已经受过罚款处理，而第二次偷用车辆又刚好碰上公司管理人员，人证物证俱在，所以我认为事实依据方面还是很充分的。法律依据方面，该公司依据《劳动法》第二十五条第（二）项的规定，认为其属于严重违纪行为，故与其解除劳动合同。该公司《业务规定》中对此类行为的规定是否充分，我认为可以探讨一下。

　　公司的《业务规定》中“非司机人员不得驾驶公司使用的车辆。”但对于“不得驾驶公司车辆”的后果未做明确规定。那么该公司在处理上的法律依据不是很充分。当然，该公司的《业务规定》员工在入职时是否知晓或者培训时有无签字确认是需要我们注意的地方。

　　杨莉臖：我认为该公司在第一次发现小求有违纪行为时就应当做好恰当的处理，让小求写下书面认识等，确定其事实依据。初次处理决定中明确“若再犯类似行为的，则公司将做严重违纪处理。”等，让员工在处理决定通知书上写明“本人了解并同意公司的处理决定”。
　　郑江：我认为该公司在规章制度的制定上仍有一些问题，对于“非司机人员不得驾驶公司使用的车辆”的后果未作明示。另外该企业在举证责任上需对该《业务规定》的是否经过民主程序、是否告知过员工承担举证的责任。

　　杨方：我认为该案例中只有一个关键点，即公司对小求的处理是否过重。该公司的《业务规定》应当已为员工所知晓，因为案例中表明公司在新员工进公司培训时明确告知外，在平时也郑重告诫。当然，该公司《业务规定》中的用词是有问题的，后果的处理方式在这规定中也没有明确，以此为依据来解除劳动合同法律依据不充分。

　　王晓燕：法律依据方面该公司认为其属于严重违纪行为，故与其解除劳动合同。但“驾驶公司车辆”是否就属于严重违纪，是否直接适用劳动法中员工严重违反用人单位规章制度这一条，我认为决定于该公司在这点上是否有明确的规定。另外针对案例中该名员工辩称公司从未向他宣传过规章制度，在这一点上我介绍一下自己的实际经验供大家参考，对于员工规模较大、层次较多的公司，HR部门可以组织开卷笔试，并在考试过程中将公司的规章制度、员工手册等放在一旁供员工翻阅，以这样的考核形式来让所有的员工都明确知晓公司的规章制度，并做好保留存档工作，以便日后在举证上有所依据。

　　高曾伟：我认为该公司在整件事情的处理上有矛盾的地方。第一次小求是与同事一起开车出去，被公司发现，并遭到公司的罚款处理。第二次小求又有类似行为，并遭到公司解除劳动关系的处理，那对于小求本人来说并不明确公司对此类行为的处理结果，其很可能认为公司就是做罚款处理，不会有其他后果。公司应当在小求第一次发生此类事情时，就明确告知其若再有此类行为，公司将如何处理，履行告知义务。

　　陆敬波：从事情的严重性上，该员工基本上达到了应当被开除的程度，但是该用人单位在此事的处理上有些许问题，可能会导致败诉风险：

　　第一点，当小求第一次有偷开公司车辆的行为时，该公司仅做了“罚款”决定，之后就没了下文，也没有让该名员工作出书面的保证或性质认定等。这样的处理有欠缺之处。因为公司虽然有相关行为的禁止性规定，但并没有明确有关违纪行为的处分尺度是一般违纪或较重违纪还是严重违纪。

　　第二点，公司作为相关人事处分的依据———“经教育不改、弄虚作假”也存在一定问题。首先，该条理由是否是规定在《业务规定》中不明。如果规定在有关规章制度中，并且明确该种情形为严重违纪，可以解除劳动合同，则该依据可适用于本案；如果有关规定不在《业务规定》中或即使规定在《业务规定》中，但没有明确是否达到严重违反用人单位规章制度的情形，则该依据的适用有待商榷。其次，“经教育不改”本身不一定能够成为解除劳动合同的合理理由，除非用人单位有类似于“累犯加重”的处理机制。公司也可以根据其行为性质的严重程度来决定是否与其解除劳动关系。但是这种处理方式的合理性可能需要有关机关的进一步确认。例如，迟到一分钟二次，就认定为“经教育不改”而予以开除，可能有一定问题。

　　第三点，该公司的告知程序不是十分明确，依据规章制度的相关规定解除员工劳动关系，需要经过法定的民主程序和公示程序，且用人单位就此程序负有举证责任。