研究中心讨论“人社厅函〔2009〕149号”年休假复函的新问题与对策
本站讯 备受关注的《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，是否“包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形”，各地理解不一，企业更是困惑而又必须直面的问题。上海市劳动保障部门2008年的请示终于在2009年的第二季度有了明确的答复。
《人力资源与社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函》人社厅函〔2009〕149号）核心内容如下：“一、关于带薪年休假的享受条件。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”“二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”
在四月下旬，研究中心对文件进行了详细的研究。大家认为该复函虽解决了一个问题，但产生了一连串的新问题：
其中比较敏感的问题是，有些地方已对“职工连续工作满12个月以上”进行了地方解释，该解释可能与人保部不一致，该如何处理？研究中心认为；自人保部明确复函后，企业必须按复函意见执行。在此之前的，企业若是按照其它可能的含义作出的规定，只要企业当时经过了的民主程序、合法制定的休假规定，这符合诚信原则，不会导致企业承担故意责任。这要求HR必须保存好制定规定的相关证据。
除此问题外还有如下五个操作问题：
职工辞职未休年假应否给补偿？
《办法》规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。但是职工本人提前解除劳动合同，以致用人单位来不及安排其休假，是否也应支付未休年休假工资报酬呢？ 对此，一种意见认为，职工提前辞职，本属于职工违约在先，这种行为导致了单位无法按照正常计划安排职工休假，单位并没有过错，不应给予补偿。为此，苏州市法院系统规定：“《职工带薪年休假条例》施行后，劳动者非因用人单位原因提出解除劳动合同导致未休完年休假的，其要求相应经济补偿的请求，不予支持。”
另一种意见认为，《条例》和《办法》已经赋予了用人单位有统筹安排职工年休假的自主权，与此同时，用人单位也有安排职工年休假的义务，未安排职工休满应休年休假的，理应支付相应的报酬。另外，《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”如劳动者未提前30天以书面形式通知用人单位，则不能依据该条规定解除劳动合同。而在这30日内，用人单位可以安排劳动者休假。
建议企业在规章制度不妨明确规定：劳动者提前解除劳动合同，如未提前30天以书面形式通知用人单位，则视为劳动者放弃未休年休假的权利，但是符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形除外；劳动者提前解除劳动合同，如提前30天以书面形式通知用人单位，则用人单位应安排劳动者休满应休年休假，否则应支付相应的工资报酬。
“跨界年”休假天数如何确定？
《条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。在实际操作中还会遇到一个问题，即“跨界”职工年休假天数如何确定。如某职工至2009年7月1日累计工作时间满10年，他当年应享受的年休假天数到底是5天还是10天呢？
一种意见认为，可以分段进行折算。计算公式为：临界日前应休假天数÷365天×临界日前日历天数+临界日后应休假天数÷365天×临界日后日历天数。如前例职工2009年7月1日前日历天数为181天，后日历天数为184天，按照以上公式计算，他在当年应休假7天（折算后不足1整天的部分不享受年休假）。
另一种意见如浙江省规定：“计算职工累计工作时间的截止日，应以职工正式开始休假的前一日为准。”
特殊劳动关系人员应否有年假？
单位使用协保人员、内退人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员等，是否也应为其提供带薪年休假待遇？
对此，一种意见认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。”只要用工单位未与上述人员建立劳动关系，就不必提供带薪年休假待遇。当然，双方另有协议的按照协议执行。
另一种意见认为，尽管上述人员未与用工单位建立劳动关系，但是形成了特殊劳动关系，而特殊劳动关系并不完全排除我国劳动法的适用，年休假待遇应该按照相关规定执行。如果没有强制性的规定，实际上上述人员不大可能享受带薪年休假，这显然有悖同工同酬的原则。
一般认为，劳务派遣员工原则上应向实际用工单位告假，因为根据《劳动合同法》第六十二条规定，实际用工单位应当履行的义务包括“提供与工作岗位相关的福利待遇”。另外，由于实际用工单位负责员工的考勤等工作，由实际用工单位安排年休假比较合理，也便于操作。但是对于这个问题，应当在用工三方的协议中约定清楚，有约定的按照约定执行。由此产生争议的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
但是非全日制用工显然不属于带薪年休假实施范围，另外大多数意见认为，退休员工由于超过了法定工作年龄，一般也不应属于实施范围，可按双方订立的协议执行。
不同用人单位“连续工作”如何确定？
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。但是，对于“连续工作满12个月”是否指在现单位要干满1年，原来对此意见并不统一。现人保部复函明确：《办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。
这意味着职工只要曾经不间断地工作满12个月，或者不间断地从某单位到另一单位工作且合并计算的工作时间满12个月，如某员工在原单位连续工作了6个月，进入新单位后又连续工作了6个月，即符合享受带薪年休假的条件。
但是对于怎样才算“不间断地从某单位到另一单位工作”，目前仍然存在不同的理解。如果当中仅间断了一天算不算“连续工作”？现实生活中除非组织调动等原因，职工通过劳动力市场在不同的单位就业，工作时间上一般很难实现“无缝衔接”。
对此，一种意见认为，只要每月社保缴费不间断，即可视为“连续工作”，不同单位的工作时间可合并计算。如重庆市规定，只要在不同单位工作的间断时间不超过一个月，就可以合并计算为连续工作时间；超过的，其连续工作时间重新计算。
另一种意见认为，一个月内算连续，超过一个月就不算连续，这种规定并无法律依据。何况在本市的实际操作中，目前即使职工在离职的当月就到新单位工作，由于种种原因，其各项社保费也未必都能在当月缴入，所以这样操作极易引发矛盾和争议，本市的实施细则应有更为合理的办法。
“其他证明材料”如何采信？
年休假天数根据职工累计工作时间确定。据测算，累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上（12月7日前进新单位）就能享受年休假；累计工作满10年不满20年，当年只要在新单位工作时间满37天以上（11月24日前进新单位）就能享受年休假；累计工作满1年不满10年，当年只要在新单位工作满73天以上（10月20日前进新单位）就能享受年休假。但是这个“累计工作时间”，究竟应当根据什么来认定呢？
现人保部复函明确：《办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。
至于“其他具有法律效力的证明材料”究竟包括哪些范围，本市的实施细则应有进一步的规定。如四川规定除档案记载、社保缴费记录、劳动合同外，用人单位职工名册、职工以前工作单位书面证明等，也可作为计算累计工作时间的有效证明。浙江省的有关规定尽管没有列举“其他有效证明材料”，但是规定“对缺少档案材料的职工，应由职工提供在其他用人单位工作的有效证明，经用人单位调查核实后确定职工的累计工作时间。”苏州市法院系统的执行口径是“原则上应结合劳动手册、保险缴费等证据综合认定。”
但是很多单位大量使用外地劳动力，很多情况下还是通过中介机构使用外地劳动力，难以根据档案记载、单位缴纳社保费记录等确定其累计工作时间，对于其他证明材料更是难辨真伪，也不可能逐一调查核实。
对此，一种意见认为，地方的实施细则应明确规定，除档案、社保缴费证明等材料外，只有区县级以上政府部门出具的证明，用人单位才能予以采信，以确保“累计工作时间”的真实性。
另一种意见认为，相关证明材料不一定非得指定机构出具，操作中也可由职工本人签字承诺所提供材料的真实性，同时用人单位保留审核的权利，如发现其所提供的材料与实际相悖的，可作严重违纪处理。
不管怎么说，在用人单位人力资源有限的条件下，确定“累计工作时间”需有一个简便可行的办法。