小时候，他看到电影里律师慷慨激昂的辩护，心里充满了羡慕和崇敬。2004年，他终于成为心仪的律师队伍中的一员。作为一名以经济案件为主的律师，他擅长处理房地产和建筑业的案件。有一次，为了一起工地报酬案，他从一审、二审、再审、提审，一直把官司打到最高人民法院，最终打赢了官司。此时，又恰逢2008年《劳动合同法》施行之际，他对人生重新进行审视，感到关注社会热点，服务社会需求，也是律师的社会责任。从此，他把更多的精力投入到建筑业的劳动关系研究中，并成为业界认同的专家。

    本期劳权请来了上海百林司律师事务所夏湧律师，由他讲述这些年办理的劳动争议案和思索。

    打赢官司后的换位思考

    在我的律师职业生涯中，2008年可以说是分水岭。在此之前，我较少关注劳动争议，主要精力都用在经济纠纷案件上；2008年后，社会责任促使我关注、关心和研究劳动关系。考虑到律师的社会责任，以往不愿承接的劳动争议案，我也乐意承接。

    有一次，一位在汽车运输业工作的驾驶员慕名找到我。他说，自己在这家汽车运输企业工作数年，单位一直不付或少付加班费，为此，他曾与老板交涉，老板根本不理，无奈之下，只能通过法律途径来维护权益。

我先劝他冷静下来，然后，请其出示证据并详细述说案情。通过对案情的了解，我发现，这家汽车运输公司不仅存在克扣报酬的问题，还涉及未签劳动合同问题。但是，这位老板对职工说，自己是个体户，“挂靠”在这家公司名下。我研究证据后认为，无论小老板怎么说，他对外承接生意，使用的是“挂靠”公司的名义；对外开具的发票，使用的是“挂靠”公司的发票，给职工发放的工资单，同样使用的是“挂靠”公司的抬头；要求职工遵守的规章制度等，也是使用的“挂靠”公司的规章制度。这些证据足以表明，该家公司应该与这名驾驶员签订劳动合同。再退一步说，即便小老板与公司之间是“挂靠”关系，由于对外使用了该公司名义，也形成了表见代理的关系，劳动者的劳动关系仍然与该家公司直接相关。

    当我把自己的思路和判断告诉这位驾驶员后，他又介绍了5位同事。由于是一个小型集体劳动争议，出于“和为贵”、“先礼后兵”的想法，我给这家汽车运输企业发送了律师函，希望他们正视这件事，以协调的方式妥善解决。哪知，律师函发出后，对方置若罔闻。于是，作为职工方的委托人，我把企业告到了仲裁庭。

果然，诉讼期间，对方以“挂靠”为由，认为无法签订劳动合同；而对职工的工资克扣，对方认为是职工上班存在迟到现象造成的。针对对方的观点，我一一予以驳斥。打赢仲裁后，对方不服，又进行了一审和二审的程序。最终，职工方胜诉。

    官司打赢了，本来应该是件高兴的事情，但我却兴奋不起来，而是陷入了沉思：就本案来说，虽然是一起集体劳动争议，但人数不多，案情也不复杂，标的又不是很高，如果企业在职工反映的过程中，与职工妥善协调，实事求是地解决问题；如果律师发出函件后，企业能够高度重视，双方展开协商，这起诉讼完全可以避免。

但企业对劳动法律法规的不重视，尤其是对法律赋予企业的责任和义务视而不见，导致双方对簿公堂。

而站在企业的立场来看，如果单位与职工签订劳动合同，依法合规地支付报酬，特别是强化制度管理，尤其是考勤制度管理，以及管理中的材料证据的保管，在诉讼过程中，又怎么只会“叫冤”，却无法举证呢？

    调解争议时帮助亡者家属料理后事

    对于劳动争议，这么多年来，我一直主张和希望协商解决。因为协商，职工可以保住“饭碗”，老板可以保住面子；而有些互有对错的案子，通过协商可以达成双方之间的谅解；更为重要的是，和谐劳动关系是和谐社会基石，作为法律工作者，必然要朝此方向努力。

几年前，一位担任上海住建集团法律顾问的同事，恰好遇到一起工伤争议，由于我具有这方面的特长，受邀一起参与。

    经过调查，我了解了案情。有一家工地，包工头使用的一名职工高空坠落死亡。由于包工头没有与该名职工形成劳动关系，也没有缴纳过社会保险费，工伤产生的巨额费用，全部由包工头承担，但包工头因没有拿到全额工程款，不愿承担全额赔偿责任。而死者家属又“狮子大开口”，索要的赔偿额太高，双方情绪对立之下，死者家属采取了过激行为。该集团本着对工地管理认真负责的态度，积极介入化解矛盾。

了解完整个案情后，我首先对死者家属进行了安抚，表达了悲痛之情，帮助他们料理后事，安排相关负责人参加追悼会。

    在双方协商阶段，我一方面做包工头的思想工作，宣传解释法律法规，要求他依法履行；另一方面，我也竭力劝解死者家属，索要经济赔偿要符合法律规定。当事双方达成协议时，我并没有撒手不管，而是考虑到死者家属上有老下有小，我提出建议，将经济赔偿分为几份，对不该在经济赔偿中获得分配的人员，我予以劝解。

这起调解顺利解决后，我的感慨有很多：对于工地上的农民工来说，他们确实是弱势群体，一旦发生工伤之类的问题，无论是显性权益还是隐性权益，他们的权益均无法得到有效保障。而对于包工头这样的层层转包的承包者，由于未与劳动者签订劳动合同，缴纳社会保险费，导致工伤这类本该由工伤基金赔付的巨额费用，却由自身承担，失去了国家救助、分担风险的机会。特别是有些包工头，为了减少损失，以工程款未到位等理由，又将风险转嫁到职工身上。而所有的矛盾一旦爆发，必然会影响社会的稳定。

     建筑业新规带来春天

     我的担心和忧虑，在今年3月建筑业施行《建筑工人实名制规定》后，得以消除。同时，我也认为，建筑业以往在劳动关系领域里的弊端，由于这个“规定”的出台，必将逐步转变。

在这一“规定”中，我认为最大的亮点，就是国家有关方面为了治理拖欠农民工工资，倡导公司化管理，而传统的包工头模式，将随着“规定”的严格施行，而走向衰落。

由于“规定”的出台和施行，今年以来，许多建筑业的企业、特别是中小企业纷纷向我咨询，请我上课。在这一过程中，有些企业也发出抱怨之声。我总是对他们说，就像2008年《劳动合同法》施行一样，当初也有不少企业被动接受，但随着时间的推移，法律规范后的劳动关系，同样也给企业带来生机。

     首先，工地上作业，危险性较大，如果企业给劳动者缴纳了社会保险费，就可以依托工伤基金等，分散经营风险。其次，公司与包工头承接业务，其可靠性完全不同，我们完全有理由相信，公司更容易接到业务。再次，有了劳动关系，职工队伍更加稳定，更容易留人又留“心”。试想，一个劳动者工作多年，却与企业毫无关系，他会有归宿感吗？最后，我认为最大的潜在“红利”，是职工队伍稳定了，专业化技术水准就会提高，而“规定”所要求的持证上岗，事实上也推高了建筑业的质量。

     当然，在“规定”落地执行过程中，我也有一些想法。施工企业一般都面向全国乃至海外市场，由于在不同区域施工，其与固定所在地的企业不同，会受到不同区域的地方性法律法规影响。比如：广东对签订无固定期劳动合同，采取的是第二次签订有期限劳动合同，劳动者就有权要求签订无固定期限劳动合同。而在上海，二次签订有期限劳动合同后，第三次再签订，劳动者有权要求签订无固定期劳动合同。这些不同区域的法律规定，国家有关方面在条件成熟时，能否予以统一？还有“规定”对结算费用，做出了“专款专用”的规定，但如何区分单位之间结算的费用，哪些是工程款？哪些是进度款？哪些又是工资？

     此外，根据“规定”，职工进入同一单位承接的甲工地，必须办理全套手续，但在甲工地工作的职工，如果要进入同一单位承接的乙工地，必须办理退出甲工地手续，再办理乙工地进入手续，这就对施工单位如何合理安排、调度人员，提出了精细化管理的要求。当然，也确实增加了企业的管理难度，特别是规模较小的企业的难度。而为了达标，配备专业的管理人员，严格考核制度，门禁系统出入记录，就变得势在必行。

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