竞业关系如何判定？年终奖由谁发放？高管争议谁之过错？新业态下的劳动关系又该如何认定？近日，上海律协劳动法业务研究委员会召开“劳动法律师新型及典型业务培训暨上海市律师协会劳动法业务研究委员会2018年年会”，特邀市第二中级人民法院法官乔蓓华为律师们进行了“典型劳动争议审判精要”培训，并讲解了近几年四类劳动争议热点难点问题。80余名劳动法业界律师们围绕2018年劳动法业务新变化以及实操中出现的热点问题，开展了热烈讨论。 

热点1

竞业关系的判定

甲是某智能系统公司的技术总监，入职时公司与他签订了竞业限制协议，约定甲在离开公司后一年内不得从事与企业有直接或间接竞争关系的公司、产业的工作，公司在解除劳动关系后，每月以其工作时双倍平均工资支付竞业限制补偿金。由于公司是初创型的人工智能公司，规模较小，且很多人事管理方面都不尽如人意。作为一名技术总监，甲处处受限于公司的管理，很快便生二心。

三个月后，甲因公司项目原因与一家无人机公司进行了接触，并得知该公司正在研发一款自动化产品。几次接触下来，甲很快与这家公司达成了入职意向，一周后甲便向智能系统公司提出辞职，理由为自己想要出国深造。公司在他离职后，按协议支付其竞业补偿金。而在一个月后，智能系统公司的一名员工在跟进无人机公司的项目时发现，甲在对方公司已入职，并担任对方另一自动化产品项目经理一职。在得知这一情况后，该公司将甲诉至劳动仲裁，要求其偿还违反竞业限制协议的违约金。而在仲裁中，甲认为，自己入职的是无人机公司，与智能系统公司并无直接或间接的竞争关系，因此不算是违反了协议。

与会律师们围绕竞业限制的案件，就自己的实操经验以及当前企业的情况展开了讨论。就上述案件而言，一家公司从事的是智能系统开发，一家公司从事的是无人机制造，如何判断双方是否具有竞争关系需要借助专业的力量。这也就是大家在代理竞业限制案件时会遇到的一个难点问题：是否形成竞争关系？随着高新技术的不断发展，许多企业已经在经营范围内看不到真正的竞争关系。有的企业为了挖角，同时避免竞业限制等劳动争议的发生，会通过第三方甚至第四方关联企业，与劳动者签订劳动合同，以帮助劳动者规避这一问题。

除了竞争关系的认定之外，劳动者的违约行为比较难被发现。对于一些签订了竞业限制协议的劳动者而言，其本身就具有“反侦查”的意识，一般的邮件、电话等方式比较难留痕迹，比较隐蔽。而很多企业采取拍视频、调取记录的方式，则涉及证据的真实性，需要注意相关证据的公正性，同时在法院审理阶段，要证明劳动者违约，也需要单位拿出足够多的证据证明，不能仅仅拿出一点淡薄的证据。

热点2

年终奖的发放

一直以来，年终奖发放都是劳动法业界的焦点问题，离职后发不发年终奖，违法解除后计算违约金是否要加入年终奖等话题是许多律师处理案件时难点，还有律师带来了自己代理过的案例，供大家一起探讨。

随着人力资源管理方式的变化，越来越多的企业会将职工外包给第三方人力资源公司，从而节省一定的人力资源成本，更好地将资金投入企业的运营当中。然而，这其中除了员工奖金的计算方式之外，年终奖的发放也成了问题。劳动者乙是一家销售公司的销售员工，2017年公司将整个销售部员工的劳动合同转至第三方的人力资源管理公司，同时口头答应“同工同酬”，奖金及年终奖等部分与公司总部员工相同。然而，到了2017年底的时候，乙及同事并未拿到年终奖，同时当年的销售奖金等部分的计算方式也与之前不太一致，劳动者的工资大约损失了20%至30%不等，因此乙和同事将公司与第三方人力资源公司共同诉至劳动仲裁。在劳动仲裁及法院阶段，销售公司表示乙与公司无劳动关系，因此乙的年终奖不应当由公司发放。

一般而言，年终奖的发放是根据企业的民主程序，根据相应的制度规定。针对乙这样在劳动合同存续期间劳动关系转至第三方公司的情况，有的律师认为由于公司并未与劳动者约定年终奖发放的情况，因此公司这样行为并无过错；而有律师则担心，随着人力资源外包的情况越来越多，类似于年终奖、销售提成、奖金等劳动者应得的权利更应该与企业约定，双方落到纸面，不然到了仲裁、法院等阶段，将承受相应的不利后果。有些律师抛出了自己在工作中实际所碰到的难题：劳动者离职后是否应该再发放年终奖。对此，与会律师们表示，这个问题实务操作争议很大，很多企业的规章制度规定发或者不发的都有，发全额或者折算发放的也有。通常情况来看，应当按照企业的经营状况，首先根据合同约定薪酬制度，除非明显有失公平的或者劳动者存在故意欺诈，不然并非离职就一定不能发放。同时，如果企业明显存在恶意情况，如调岗降薪，胁迫劳动者离职等情况的，不发放年终奖就会显得不太合理，应当发放。

热点3

高管争议谁之过

高管的劳动权益问题，向来是劳动争议案件中的难点，原因在于薪酬高的高管一般在企业担任重要职位，过高月薪也成了考验代理高管案件律师业务水平的一道题。

孙某是某公司股东聘用的总经理，入职时约定月薪为5万元。几个月后，该股东将股份转让给孙某，同时孙某的月薪升至每月8万元。2017年，公司表示孙某擅自发放员工工资，以滥用职权为由撤销其总经理职位，同时不安排他任何职务，每月发放3万元，3个月后每月向他发1万元作为工资。孙某认为公司此举属于违法降薪，因此提起诉讼，要求公司按照每月8万元补足差额，而公司则认为孙某擅自发放奖金的行为实际损害了公司利益，因此公司的降薪并不“违法”。

如何确定高管岗位变动的法律后果及相关工资标准，与会律师表示，司法界普遍认为劳动关系的履行需要互信，尤其是高管。普通员工是被管理的状态，还可以履行，但是高管确实不行，由于高管的岗位在公司中处于较为敏感的位置，同时有其他管理者存在的情况，因此如果存在调动高管岗位变动的情况，那么企业很有可能以原岗位无法恢复为由，拒绝高管的诉求，因此，律师们倾向于认定。同时，也提醒高管应当与公司事前进行约定，将这类情况提前考虑好，避免岗位变动后所产生不必要的麻烦。

热点4

新业态劳动关系的认定

如果说前几年，网约车、网约平台等词还能算是“新词”，劳动法业界的律师在围绕“劳动关系”还是“雇佣关系”等进行争论的话，那么随着新业态劳动用工的深入，由新业态劳动用工所衍生的一系列与劳动关系息息相关的权利义务之争，成了司法界、律师界，行政部门、工会等相关部门都在关注的焦点。

典型的案例就是在如今出现的许多养老公寓中护理人员的劳动关系及劳动权益的保护。如果是医疗部门，那么其对医院的护工有相应政策，而如果是家属自己雇佣的，则属于劳务关系，是与家属发生关系，而与医院无关。如果在照顾老人时受伤，那么是否属于工伤？同时，困扰与会律师的还有如今相当热门的快递小哥撞人如何赔偿，相关公司是否有管理责任等问题。

由于这些环节成了社会关注的焦点，因此，律师认为如果遇上新业态劳动关系的争议案件时，首要梳理的还应当是关系认定。根据最高法院的相关司法解释规定，目前对网约平台上“个人承包雇佣”关系是不认同的，同时相关系统部门也认为目前有的是外包，有的称为众包，有的是个人与平台的劳务关系，而有的是个人与个人之间的雇佣关系，种种关系太过混乱，最终损害的还是劳动者的权益。研讨后大部分意见认为以个人接单这样的形式，个人决定做几单，可以随时不做的，不倾向于认定为劳动关系。而有的很明确签订过劳动合同的，则应当认定，但总体而言认定需要谨慎而行。

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